今日(5/26) #中央流行疫情指挥中心 强化 #三级警戒 之五大措施当中，其一「经公告应关闭之 #休闲娱乐场所，将严查 #不得营业；查获违法营业者，对业者、现场执业人员、消费及聚会者，依法分别 #裁罚。」在此之前，疫情严重之双北市早早地宣布境内 #八大行业 均 #暂停营业 ，可谓  #超前部属 ，而对於违规业者，各地方政府也纷纷祭出罚锾处分，并勒令停业。对於此类裁罚处分，法律上有一值得讨论之处，亦即「 #处罚依据」为何？

从相关新闻报导可发现，各地方政府之裁罚依据似有不同，比如 #新北市政府体育处 便表示「中央明订高尔夫球场属须关闭场所，不仅可对业者依违反 #传染病防治法 第37条第1项第2款、同法第67条第1项第2款规定，处6万元至30万元罚锾，前往消费的民众，也可依同法第70条第1项第3款规定，处3千元以上1.5万元罚锾。」(详参 #自由时报https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/3547510 )，而嘉义县(详参 #雅虎新闻 https://tw.news.yahoo.com/%E6%87%89%E5%81%9C%E6%A5%AD%E6%9C%AA%E5%81%9C%E6%A5%AD-%E5%98%89%E7%B8%A3%E4%BC%91%E9%96%92%E5%A8%9B%E6%A8%82%E5%A0%B4%E6%89%80%E9%87%8D%E7%BD%B030%E8%90%AC-091800689.html )、台南市(详参 #中央通讯社 https://www.cna.com.tw/news/aloc/202105190140.aspx )等地方亦采相同处罚依据，对於违规营业之业者，最高皆可裁处新台币(下同)30万元【事实上，该些各地方政府之处罚依据虽相同，但处罚强度却不尽相同，此则涉及「 #行政裁量 」之问题，在此不谈】。然而，相同的违规行为到了宜兰县，最高罚锾额度却变成1万5,000元(详参 #中时 https://www.chinatimes.com/newspapers/20210516000494-260107?chdtv )，可推知其处罚依据为本法第70条第1项第3款，而行为态样为本法第37条第1项第6款规定「其他经各级政府机关公告之防疫措施」【何以如此断定呢？其实不难，只要搜寻本法相同罚锾级距的条文，便可得出】。综此以观，各地方政府显然各有见地。

然而，到底哪一个处罚依据才属正确呢？且让我们从本法相关规定来看，首先，本法第37条第1项第2款规定「管制特定场所之出入及容纳人数」，其重点在管制「出入」与「数量」，因此，倘某业者在其场所符合「人不进入」、「容纳0人」之前提下继续营业者，此时该业者不可认为违反本款规定，机关不得对其「营业」行为作出处罚，比如娃娃机业者将实体店铺改为线上虚拟娃娃机【类似打电动】，搭配娃娃宅配服务；又比如各大 #阿公店 #制服店 改为线上VR互动之营业方式，便不违反该款规定。

再者，本法第37条第1项第6款规定「其他经各级政府机关公告之防疫措施」，今日指挥中心所公布之五大措施，显然该当该款所谓「机关公告之防疫措施」，倘若从首揭措施之文义解释「不得营业」，那么方才笔者所举例，即便各大制服店、阿公店改采线上消费方式，即便少了 #人与人的连结，因为其仍有「营业」行为，此时机关似可依据该款规定祭出罚单。

若问笔者认为哪一款处罚依据正确？我认为可从政策目的出发，因指挥中心五大措施之目的在减少人员群聚，避免人与人之连结，重点既在管制「人员之出入与数量」，则行为态样与本法第37条第1项第2款规定相同，以此作为裁罚似无不妥。或有认为即便管制重点在「人员之出入与数量」，既为防疫措施，当然也该当本法第37条第1项第6款规定。是这样说没错，但从法条之体系而言，因第6款属於「概括条款」，当人民违规行为该当前五款规定者，应优先适用各款规定，在体系解释上，此时第6款应列后适用。且在此疫情来势汹汹之情势下，不与重罚，某些自私鬼是不会怕的，因此，笔者认为此类违规业者，自可以违反本法第37条第1项第2款规定，而依第67条规定重罚之。

归根结柢，笔者建议尔后中央或地方，甚至各级机构学校在公布相关防疫措施时，措辞上宜更精确；且为避免中央及地方在「 #不确定法律概念」之解释与 #裁量权 行使纷乱之局面再次发生，中央既为统筹单位，在政令下达同时，宜可一并颁布行政程序法第159条规定之「解释性」或「裁量性」行政规则，如此不至於让防疫沦为某些政治人物作秀之手段，也不致使法秩序紊乱，人民无所归依。

最后，各机关勒令业者停业之处分有无法源可依？现行法律依据是否正确？此为另一个议题，就留待下次分享。

撰笔律师：林元浩律师