今日(5/26) #中央流行疫情指揮中心 強化 #三級警戒 之五大措施當中，其一「經公告應關閉之 #休閒娛樂場所，將嚴查 #不得營業；查獲違法營業者，對業者、現場執業人員、消費及聚會者，依法分別 #裁罰。」在此之前，疫情嚴重之雙北市早早地宣布境內 #八大行業 均 #暫停營業 ，可謂  #超前部屬 ，而對於違規業者，各地方政府也紛紛祭出罰鍰處分，並勒令停業。對於此類裁罰處分，法律上有一值得討論之處，亦即「 #處罰依據」為何？

從相關新聞報導可發現，各地方政府之裁罰依據似有不同，比如 #新北市政府體育處 便表示「中央明訂高爾夫球場屬須關閉場所，不僅可對業者依違反 #傳染病防治法 第37條第1項第2款、同法第67條第1項第2款規定，處6萬元至30萬元罰鍰，前往消費的民眾，也可依同法第70條第1項第3款規定，處3千元以上1.5萬元罰鍰。」(詳參 #自由時報https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/3547510 )，而嘉義縣(詳參 #雅虎新聞 https://tw.news.yahoo.com/%E6%87%89%E5%81%9C%E6%A5%AD%E6%9C%AA%E5%81%9C%E6%A5%AD-%E5%98%89%E7%B8%A3%E4%BC%91%E9%96%92%E5%A8%9B%E6%A8%82%E5%A0%B4%E6%89%80%E9%87%8D%E7%BD%B030%E8%90%AC-091800689.html )、台南市(詳參 #中央通訊社 https://www.cna.com.tw/news/aloc/202105190140.aspx )等地方亦採相同處罰依據，對於違規營業之業者，最高皆可裁處新臺幣(下同)30萬元【事實上，該些各地方政府之處罰依據雖相同，但處罰強度卻不盡相同，此則涉及「 #行政裁量 」之問題，在此不談】。然而，相同的違規行為到了宜蘭縣，最高罰鍰額度卻變成1萬5,000元(詳參 #中時 https://www.chinatimes.com/newspapers/20210516000494-260107?chdtv )，可推知其處罰依據為本法第70條第1項第3款，而行為態樣為本法第37條第1項第6款規定「其他經各級政府機關公告之防疫措施」【何以如此斷定呢？其實不難，只要搜尋本法相同罰鍰級距的條文，便可得出】。綜此以觀，各地方政府顯然各有見地。

然而，到底哪一個處罰依據才屬正確呢？且讓我們從本法相關規定來看，首先，本法第37條第1項第2款規定「管制特定場所之出入及容納人數」，其重點在管制「出入」與「數量」，因此，倘某業者在其場所符合「人不進入」、「容納0人」之前提下繼續營業者，此時該業者不可認為違反本款規定，機關不得對其「營業」行為作出處罰，比如娃娃機業者將實體店鋪改為線上虛擬娃娃機【類似打電動】，搭配娃娃宅配服務；又比如各大 #阿公店 #制服店 改為線上VR互動之營業方式，便不違反該款規定。

再者，本法第37條第1項第6款規定「其他經各級政府機關公告之防疫措施」，今日指揮中心所公布之五大措施，顯然該當該款所謂「機關公告之防疫措施」，倘若從首揭措施之文義解釋「不得營業」，那麼方才筆者所舉例，即便各大制服店、阿公店改採線上消費方式，即便少了 #人與人的連結，因為其仍有「營業」行為，此時機關似可依據該款規定祭出罰單。

若問筆者認為哪一款處罰依據正確？我認為可從政策目的出發，因指揮中心五大措施之目的在減少人員群聚，避免人與人之連結，重點既在管制「人員之出入與數量」，則行為態樣與本法第37條第1項第2款規定相同，以此作為裁罰似無不妥。或有認為即便管制重點在「人員之出入與數量」，既為防疫措施，當然也該當本法第37條第1項第6款規定。是這樣說沒錯，但從法條之體系而言，因第6款屬於「概括條款」，當人民違規行為該當前五款規定者，應優先適用各款規定，在體系解釋上，此時第6款應列後適用。且在此疫情來勢洶洶之情勢下，不與重罰，某些自私鬼是不會怕的，因此，筆者認為此類違規業者，自可以違反本法第37條第1項第2款規定，而依第67條規定重罰之。

歸根結柢，筆者建議爾後中央或地方，甚至各級機構學校在公布相關防疫措施時，措辭上宜更精確；且為避免中央及地方在「 #不確定法律概念」之解釋與 #裁量權 行使紛亂之局面再次發生，中央既為統籌單位，在政令下達同時，宜可一併頒布行政程序法第159條規定之「解釋性」或「裁量性」行政規則，如此不至於讓防疫淪為某些政治人物作秀之手段，也不致使法秩序紊亂，人民無所歸依。

最後，各機關勒令業者停業之處分有無法源可依？現行法律依據是否正確？此為另一個議題，就留待下次分享。

撰筆律師：林元浩律師